离婚后不能再生育的一方是否可以优先获得子女抚养权

案情简介

原告：徐某，女，住上海市某区。

被告：肖某，男，住上海市某区。

徐、肖两人于2000年10月登记结婚。第二年生育一个女儿。

2003年肖某遭遇一场车祸，并因此丧失了生育能力。2004年，双方感情出现问题，经常因为一些家庭琐事发生争吵，有时还发生暴力情形，夫妻感情彻底破裂。2005年2月，徐某向法院起诉要求离婚，并且主张女儿应由自己抚养。

被告肖某在答辩状中称：同意离婚，但是因为自己已经丧失了生育能力，日后不可能再生育子女，因此认为女儿应当由自己抚养，而不应当由原告徐某抚养。原告徐某则认为，肖某车祸后一直在养伤，没有参加工作，日后劳动能力能否恢复还不确定。而自己的工作收入比较高，对孩子今后的成长有利，所以孩子由自己抚养会更有利于孩子的健康成长。此外，徐某还提出，双方当初结婚时年龄都比较大了，现在自己已经将近40岁，以后也不可能再结婚，即使结婚也不可能再生育了，所以从这一角度上讲，肖某提出的争取孩子抚养权的理由不能成立，法院不应采纳被告的抗辩，应当判决孩子归自己抚养。

原案裁判结果

法院受理本案后，根据肖某的申请，委托相关机构对肖某的劳动能力进行了鉴定，鉴定结果为肖某经过康复治疗后，可以恢复劳动能力，不影响正常的工作、生活。

法院经审理后认为：对2周岁以上不满10周岁的未成年子女，要以有利于孩子的健康成长为原则决定抚养权的归属。原告认为被告日后的劳动能力不足以抚养女儿，但是法院根据被告的申请，对其劳动能力进行了鉴定，结果为被告肖某完全可以恢复劳动能力。同时根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，被告肖某日后不能再生育，因此判决孩子由被告肖某抚养较为适宜。法院判决:准予原告徐某与被告肖某离婚;女儿由被告肖某抚养，原告每月支付抚养费500元，直至孩子成年止;财产分割（略）。

现行法律分析

本案争议的焦点是:男方能不能以日后不能生育为由，要求取得孩子的抚养权。

现行依据为《民法典》第1084条及婚姻家庭编解释（一）第46条第1项：对子女已满2周岁、父母均要求直接抚养的，已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的一方，可以优先考虑。这是裁判考量因素，并非当然取得直接抚养权，仍须符合最有利于未成年子女的原则。肖某能否实际照料孩子，应结合康复情况、照护能力及可利用的家庭支持等判断；不能仅因部分或全部丧失劳动能力，就直接认定其不具备抚养能力。案情提及的暴力行为，也应查清实施者及事实；符合婚姻家庭编解释（二）第14条情形的，应按该条处理。

徐某所述接近40岁、将来不再生育，不能仅凭年龄或个人预期就认定其已丧失生育能力。确有相应医学证据的，应与其他抚养条件一并审查；就业收入和生育能力均不能单独取代对子女最佳利益的判断。