父母能否代替无民事行为能力的子女提起离婚诉讼

案情简介

原告：全某，男，住沈阳市某区。

法定代理人：陈某，女，住沈阳市某区，系全某之母。

被告:梅某，女，住沈阳市某区。

原、被告1997年11月登记结婚，婚后生育一女。1998年8月30日，因交通事故，全某左头枕部粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残1级，也就意味着全某将变成植物人。此后虽然医院对全某进行了全面的康复治疗，但是全某始终没有恢复意识。

在全某昏迷期间，一直是陈某在照顾。自全某遭受车祸后，梅某就搬出去居住。后来陈某才知道梅某很早就与一男性朋友交往密切，搬出后梅某也一直住在那名男子家里，而对全某不管不问。陈某看不过梅某的表现，在2004年4月27日以全某法定代理人的身份代全某提起离婚诉讼，请求法院判决全某与梅某离婚。

梅某虽然也不想维持这段婚姻，但是要自己作为被告并且以这样的方式来结束，她还是接受不了的，于是坚决不同意离婚。同时梅某主张，自己才是全某的监护人，陈某不是监护人，因而不能作为全某的法定代表人提起离婚诉讼，因此请求法院裁定驳回原告的诉讼。针对被告的这一主张，陈某则坚持认为自己作为全某的母亲可以代替全某提起诉讼。况且梅某与全某向来夫妻感情不好，特别是全某交通事故致残后，梅某更是肆无忌惮，不但不履行照顾全某的义务，反而同其他男性非法同居，所以梅某不能作为监护人和法定代理人，法院应当考虑本案的实际情况判决原、被告双方离婚。

原案裁判结果

法院审理后认为，梅某是全某的监护人，在梅某没有放弃监护权的情况下，陈某没有监护权，因而也不能作为全某的法定代理人代为提起离婚诉讼。所以法院裁定，驳回原告的诉讼。至于陈某与梅某的监护权纠纷，双方当事人可以另案起诉。

现行法律分析

本案争议的焦点在于:到底谁是全某的监护人,无民事行为能力人的婚姻官司该如何打。

依《民法典》第28条，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由有监护能力的下列人员按顺序担任监护人：

(1) 配偶。

(2) 父母、子女。

(3) 其他近亲属。

(4) 其他愿意担任监护人的个人或者组织，但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

对监护人的确定有争议，依第31条可由居民委员会、村民委员会或者民政部门指定；对指定不服可向法院申请，也可直接向法院申请指定。指定应尊重被监护人的真实意愿并遵循最有利于被监护人的原则。

配偶通常居于成年监护的第一顺序，但并非只要配偶不主动放弃，其他人就永远不能依法取得监护资格。应结合其监护能力、法定职责履行情况及是否存在利益冲突审查。父母与子女在第28条中属于同一顺序，不能继续沿用将成年子女列为父母之后的旧规则。

依婚姻家庭编解释（一）第62条，无民事行为能力人的配偶存在《民法典》第36条第1款规定的严重侵害、怠于履职等情形，其他有监护资格的人可以申请撤销其监护资格并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，法院应予受理。

监护人可以依法代理无民事行为能力人参加离婚诉讼，但必须维护被监护人的利益，尊重其能够表达的真实意愿，不能以监护人自己的偏好决定是否离婚或者处分财产。

民事诉讼法解释第234、235条规定，无民事行为能力人的离婚诉讼应由法定代理人到庭；法定代理人经传票传唤无正当理由不到庭，属于原告方的按撤诉处理，属于被告方的可缺席判决。依该解释第148条，法定代理人与对方达成协议请求发给判决书的，法院须审查协议及被代理人利益，再决定是否据此制作判决书。