裁判要旨:在认定抽奖式销售行为性质时,应当着重从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人的主观故意三个方面进行审查。
(1)审查抽奖式销售行为的实质,
首先看抽奖式销售是否真实,如行为人以抽奖式销售为名,通过操控中奖结果、虚假抽奖等方式骗取参与人财物,应考虑构成诈骗罪;相反,如属真实抽奖式销售,则可能涉及赌博类犯罪。
其次,看抽奖式销售是否为主要经营内容及营利手段,如果纯粹或者主要以抽奖式销售为经营内容,且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利,应认定为赌博类犯罪;相反,如果抽奖式销售仅服务于正常商品销售经营,则不宜作为犯罪处理。
(2)审查网络平台运营管理的性质,对以营利为目的,在网络上提供较稳定场所(包括网站、微信群等)组织用户参与赌博,并对“场所”持续管理、运营、维护的行为,应认定为开设赌场。仅借助网络平台或者其他网络手段,在较小范围内召集人员参与较为隐秘的短期赌博的行为,可考虑定性为聚众赌博型的赌博罪。
(3)审查行为人的主观故意,构成赌博类犯罪,涉案行为人应以营利为目的,同时应明知其使用的经营模式涉嫌或者可能涉嫌违规甚至违法。在涉及多层级人员参与网站或企业运营的案件中,对参与网站或企业运营的人员是否构成共犯,应重点审查其主观故意,即对经营行为实质是否知情。对部分仅参与经营某些环节,且确有证据证实对经营行为的营利方式、违规性质等均不知情的人员,不应以犯罪处理。