〖第864 号〗王后平非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的,如何定性

裁判要旨:挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第二百二十五条第(一)项规定的非法经营行为。被告人挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为,违反了药品管理法、行政许可法的相关规定,应当视为无证经营,属于刑法第225 条第(一)项规定的"未经许可经营国家专营、专卖物品"的情形,依法应当以非法经营罪定罪处罚。关于犯罪数额,若能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的,通过平均价、基准价等计算。主要观点:

1.在案证据难以证实王后平主观明知他人具有毒品犯罪目的,王后平的行为不构成毒品犯罪的共犯。

2.王后平挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第225 条规定的非法经营行为。

3.犯罪数额可以按照销售或者购买的价格计算,并以此判处财产刑。(根据《药品管理法》14 条的规定,无《药品经营许可证》的,不得经营药品。《行政许可法》80 条规定:被许可人有下列行为之一的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的……。被告人经营的消咳宁片含有麻黄碱,属于麻黄碱类复方制剂的范围,符合“两高”、公安部发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1 条第4 款的规定。)