〖第673 号〗重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案——单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑

裁判要旨:

1、组织淫秽表演罪,追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素:

一是组织行为,包括但不限于策划表演过程,招募、管理表演者,提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演,缺乏相应的组织行为,则不构成该罪。

二是淫秽表演行为,包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演,但表演的内容不包含淫秽性内容,也不构成该罪。

2、被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化,传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处,犯罪风险较大,而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演,仅针对网站付费会员提供服务,由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间,向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行,犯罪活动更加具有隐蔽性,因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演,还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演,均为组织淫秽表演的表现形式,均应构成组织淫秽表演罪。

通过网络视频组织人员进行淫秽表演,观看者(网站付费会员)观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息,因此有观点认为,根据《解释》第一条的规定,这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为,如果被告人通过此种手段牟利,就应当认定为传播淫秽物品牟利罪,而不是组织淫秽表演罪。需要指出的是,以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演,此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行,且表演者的淫秽表演内容要视观看者(网站付费会员)在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此,尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息,但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为,而不应被视为传播(作为淫秽物品的)淫秽电子信息的传播行为,因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以,通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为,不应认定为传播淫秽物品牟利罪。