〖第392 号〗李靖贩卖、运输毒品案——因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的,是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚

裁判要旨:因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的,是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚。从形式上看,被告人因贩卖毒品罪被判过刑,又犯贩卖、运输毒品罪,似乎符合毒品再犯的构成要求。但是,这种理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形这一本质特点。毒品再犯条款中的“被判过刑”,虽然没有明确说明是“刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪”,也没有说明在刑罚执行过程中又犯毒品犯罪的情形是否属于被判过刑的范畴。但构成累犯的条件,除了被判过刑外,还必须具备刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。

刑法关于毒品再犯的规定,除其自身的特别规定外,其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。前罪与后罪的相隔期限,毒品再犯有自身的特别规定,不受累犯关于“五年以内”这一普遍规定的制约。也就是说,被告人不管在五年以内或者五年以后,只要再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪,就构成毒品再犯。虽然毒品再犯的“被判过刑”,法律没有明确的特别规定,但作为累犯的特殊情形,应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。如果被告人在原判刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪的,因其不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情形,不能认定为毒品再犯,而只能依法实行数罪并罚。