〖第290 号〗向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案——吸收犯的具体认定

裁判要旨:被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征,应实行数罪并罚。在司法实践中,吸收犯一般表现为下述两种情形:

(1)高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提,定罪的时候,运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪,对非法持有毒品罪不再另行定罪。

(2)实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动,由于意志以外原因被迫中断,但犯罪分子并不甘心,再次预备后完成其杀人行为。在此,杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见,高度行为吸收低度行为的情形,主要存在于同时实施的不同种类犯罪;实行行为吸收非实行行为的情形,主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此,对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。

首先,本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为,不存在依附从属关系。

其次,挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金,挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。