〖第139 号〗黄斌等抢劫(预备)案——犯罪预备应如何认定及处理

裁判要旨:司法实践中,判断是否“着手”,还是应根据具体案件的具体情况,结合刑法条文的有关规定,具体分析、认定。具体到抢劫案件而言,由于抢劫罪的成立,必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件,因此,只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为,才能视为犯罪着手。本案中,两被告人虽与欲抢劫的对象同在一车,并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可能,但自始至终毕竟尚未开始实施暴力、威胁等方法行为。因而,应当说,被告人的行为仍停留在预备阶段,还不是抢劫罪的着手。刑法第22 条第1 款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”该规定只是关于犯罪预备行为的概念,并非犯罪预备的概念。马克昌教授指出:已经实施犯罪的预备行为,由于行为人意志以外的原因而未着手实施犯罪的,是预备犯。这里的预备犯,其实是指与犯罪未遂相对应意义上的犯罪预备。认定犯罪预备时,可从三个方面加以考察:

一是已经开始实施犯罪预备行为。对于犯罪预备行为,单从客观行为上,往往难以确认其犯罪性,只有查明主观上是为了犯罪,才能使一种客观上正常的社会行为转变成为犯罪的预备行为(比如有人买了把菜刀,单纯看客观往往无法分辨,因为有人是为了切菜,有人是为了杀人)。而在认定主观时,则要注意三个问题:第一是犯罪预备的目的,即为了犯罪。陈兴良、张明楷老师均认为这里的“为了犯罪”既包括为了自己实行犯罪(自己预备罪),也包括为了他人实行犯罪(他人预备罪)。第二是犯罪预备的故意,即明知自己预备性质的行为是为犯罪创造条件,而决意为之。第三是预备主观要素的证明。如果预备行为本身就能证明主观要素,则可以从预备行为上就能证明,如果预备行为本身证明不了,则需要另行查明其他证据来证明,要杜绝对口供的依赖。

二是未能着手实行犯罪。这里涉及犯罪实行行为的着手的问题,在实行行为的判断上,应该从形式的客观说向实质的客观说转变。实质的客观说认为,开始实施构成要件的行为尚不能认定为着手(区别于形式的客观说),只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险时,才能认为是着手。

三是意志以外的原因。即犯罪预备之所以未能着手实行犯罪,是由于行为人意志以外的原因。在这个意义上,犯罪预备可以说是预备阶段的犯罪未遂。刑法第22 条第2 款规定“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”