〖第63 号〗肖元华贪污、挪用公款案——定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪

裁判要旨:构成贪污罪,客观方面必须具备两个要件:

一是利用职务上的便利;

二是实施了非法占有公共财物的行为。国家工作人员利用职务上的便利,对于非公共财产,无论以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不构成贪污罪。(兴办的经济实体,虽有集体所有制企业的营业执照,因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资,也没有按集体所有制企业管理机制进行管理,完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润,按承包协议,应由承包人肖元华自主分配,其有权处分,故不构成贪污罪。)